重述法制现代化进程中立法与司法的衔接机制

　　一、断裂和冲突：立法和司法关系之一般法理分析

　　可以发现，对于立法和司法关系的理解在法治社会大致有两条线索，一条是源于亚里士多德的“良法之治”，即“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”〔3〕在这种理解之下，立法和司法的关系主要被描绘成是法律运行过程中两个前后相继的时间段，从立法到司法具有一种单向性，其中立法具有主导地位，而司法只具有从属地位。另一条线索则源于近代所形成的立法权和司法权的“权力分立”学说，〔4〕在这种理解下，立法和司法被描绘成一个双向的过程，而在这个过程中，立法权和司法权互为制约。必须看到以上这两种理解其实都包含了使立法和司法走向断裂或冲突的危险。

　　1、“良法之治”视角下的立法和司法关系。如上所言，在“良法”理念下，司法只具有从属地位，这种理念在近代还得到了另一种方式是拥护，即所谓“司法机构的不民主结构”〔5〕使司法必须从属于立法，在这样的理论支援下，法律规则对法官的约束性就成为司法的必然前提，正如阿图尔&；#8226；考夫曼所看到的那样“针对着约束法官的目标，可以从两个方面来理解：其一，约束法官 ，一方面允许详细预测判决结果，相关人较早地对法官行为做好准备，另一方面增强法律规范对社会可期待的作用：愈是可精确地预计行为结果，一般上，则愈是可能持续的决定着行为人可能的选择。其二，法官受判决标准（法律规范）的约束，是对这个判决进行事后审查的前提，这个标准将不仅仅通过判决本身而建立有效性。”〔6〕然而我们必须看到如果我们坚持在“良法之治”的观念下来认识立法和司法的关系话，那么在实践中我们建立的立法/司法链条将是极其脆弱和易断的，这是因为在“良法之治”的视角下，立法所承受的压力是巨大的，因为立法和司法的衔接与否完全有赖于“良法”的在场。从内容上讲法律只有同时满足规范性和社会性双重要求才有资格称为“良法”，但是，这里需要我们注意的是，同时满足这两种要求是一件极其困难的事，因为这两项要求是如此对立，它甚至可以追溯到哲学上的实然和应然的对立，而现代语言哲学则更是明确得出创造这样“良法”的不可能性，这样，对于处于立法/司法链下端的司法者而言，其必然处在一个两难的境地中，即对于司法者来说“良法之治”要求其完全“依法办事”，但司法体系的正常运行最终却要靠“市民对法律的普遍认可”，〔7〕这种困境本身实际已经意味着“良法之治”所期盼的那种理想的立法和司法关系的不可能性。另一方面我们还要注意到，由于“良法之治”理解下的立法——司法的链条是单向的，所以一旦这个链条发生了断裂就很难得到修复。

　　2、“权力分立”视角下的立法和司法关系。出于近代法治社会对公共权力制约的强调，“权力分立”学说对于立法和司法关系认识的主要意义在于提出了司法权对立法权的制约问题，因为在“良法”理念中并不包含此层意义，它所拥有的全部意义仅在于司法对立法的从属。需要引起我们注意的是，如果说“良法之治”视角下的立法和司法之间的关系被比拟为一条易断裂的链条，那么在“权力分立”的视角下二者则属于一对易发生冲突的力量，在现实社会中人们往往注意的是这种冲突的积极意义即防止了所谓“权力专横”，但忽略了其同时具有十分重要的消极意义：“民主性的削弱”和“司法代替立法”。虽然我们承认，“民主只是一个政治手段，其本身并非目的”，〔8〕但毕竟民主在今天已经“博得了世界性话霸权，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”〔9〕根据一般的认识，在法治社会中，立法被认为是一个民主的过程，相比较而言，司法的民主性格在这里则要差很多，通过立法约束司法从逻辑而言显然就是对民主性的削弱，而这种削弱将极有可能导致人们对法律至上性本身的怀疑。另一方面，“权力分立”理解下的立法和司法关系还有可能直接导致“司法代替立法”的出现，因为就实践而言，司法通过解释“宪法”限制立法权的过程很容易演化为司法创造宪法，正如有人讽刺美国的最高法院那样，将其称为一个“还在继续的制宪会议”〔10〕显然，除了一些美国现实主义法学的代表人物，这种“司法代替立法”甚至是“通过司法权限制立法权”的坚决拥护者也不愿意看到的。

　　通过以上的分析我们有理由做出如下总结：“法治”是当今社会人们的普遍理想，但恰恰是“法治”所倚从的一些重要观念如“良法之治”和“权力分立”使立法和司法出现了不可避免的断裂和冲突。从制度设计而言，这种断裂和冲突必然需要一定的立法和司法的衔接机制加以弥补，否则“法律至上”这个最根本的法治要求就无从实现。而就中国法制现代化的进程而言，由于“良法”论和“权力分立”论渐次引入，中国在法制实践中也必然面对以上语境下的立法和司法的关系问题，这就需要理论工作者对此做出回应，而笔者认为，就目前来说注意到此问题在中国的复杂性甚至比解决问题本身根据急迫性，就此而论，对历史的考察也许是本文必须要做的一个工作。

　　二、历史的回溯：以立法和司法的衔接机制为视角

　　蔡定剑先生在其《历史与变革——新中国法制建设的历程》一书中，将新中国法制建设走过的半个世纪的历程分为三个时期，即：摧毁与创建期（1949-1957）；停滞与毁灭期（1957-1976）；重建与发展期（1976至今），笔者认为这种划分大体勾勒出中国法制现代化的进程。借鉴这样的划分，考察中国立法和司法衔接机制，我们可以做出另一种划分：

　　第一阶段（1949——1976），即包括蔡先生三个时期划分的前两个时间段，在这样一个阶段，笔者认为中国的立法和司法主要表现为一种断裂。虽然就1949年到1957年而言，中国的法制建设有所成就，但就整体而言，绕过立法的司法、没有立法的司法、司法权代替立法权、以及法律规范总得不到司法适用的等种种情况一直普遍存在，只是在文革期间这种情况表现得更为清晰罢了。那么，究竟是什么原因导致了这样一种断裂呢，抛开各种社会层面的因素不谈，笔者认为一个最主要的原因就是“政策超越于法律”之上观念的形成，众所周知，“法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则”〔11〕而这个原则后来甚至片面变成这样一个无形规则：“有法律依法律，但还是适合政策；没有法律依政策，有了政策也就不需要法律了。”〔12〕显然，在这样的观念之下，立法权和司法权都不可能得到充分的、正常的发育，因为从功能角度来看这样的立法和司法不但是无足轻重的而且是被替代的，进一步来看，在这样的情况下立法和司法的衔接也因而显得既无可能也无必要，尤其是在1957年后的10多年，随着中国的法制现代化道路中断了，立法权和司法权实际已接近消亡，立法和司法的衔接更显得无从谈起。笔者认为，与“良法之治”下立法和司法的断裂不同，中国在这一阶段所表现出来的断裂情况是非法治国家的特有情况，而这些情况的本身也反来说明在这样一个阶段中国在总体上是一个典型的人治国家。

　　第二阶段（1976——1979），即从缺乏立法的司法到立法支持司法的转变期。文革结束后的四年时间，社会态势的转变带来了司法和立法工作的完善，而法制理念的提出也使立法和司法的断裂的状况得到初步纠正。如上所言，我国司法制度虽然在50年代就初步建立起来，但在文化大革命中被砸烂，文革后，大量冤假错案急待纠正，这就对司法活动提出迫切要求，正是在这样情况下，法院和检察院迅速得到重建。但是，需要注意的是由于立法在文革后的恢复相对滞后，司法从1976年到1979年的恢复，是建立在立法没有及时跟进的基础上的，或者说这是一个短暂的缺乏立法的司法阶段，而一直到1979年，随着《刑法》和《刑事诉讼法》两个法律的颁布，司法审判才正式走上了法制化、程序化的轨道，而“在这以前司法主要依政策和习惯做法进行”〔13〕自此之后，中国司法活动则开始以立法为前提、以法律为依据，而这种转变也直接为中国全面走向法制现代化道路奠定了基础。

　　这里需要引起我们注意的是，立法和司法的衔接问题正是在这个时期成为了一个严肃的、需要加以思考的主题。一个显著的标志就是1979年中共十一届三中全会公报在将民主法制建设提到崭新的高度的同时提出“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。笔者认为这段表述特别是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针的提出实际上就是对如何衔接立法和司法所进行的回答，而对于这样一个回答，笔者认为可以从四方面加以认识：

　　1、这个回答首先是建立在“良法之治”的法治理念基础上，标志着“良法”之治的理念的合法化，其具有历史进步性并最终奠定了中国法制现代化建设的法治目标。

　　2、这个概括暗含了立法和司法权分离及相互制约的认识，其中“有法可依”是司法对立法的要求，“有法必依、执法必严、违法必纠”是立法对司法的要求，

　　3、但是这个概括简单化、理想化了，它仍然主要将立法和司法看作一个工作流程的两个时间段，看作一个单线的过程，没有注意到法律运行的内在矛盾，及二者之间内在张力，譬如，它无法真正回答有法可依的程度，无法回答如何实现有法必依以及执法的宽严如何把握等众多问题。

　　第三个阶段（1979至今），如果说十六字方针突出体现了“良法之治”的法治观念下对立法和司法关系的认识，那么在十六字方针中所暗含的“权力分立”思想则在以后不断得到强调，另一方面“三中全会以后强调法治，并通过了各种法律法规，至少第一次使人们懂得党的无限权力最终会危及每个人”〔14〕必须看到这样一种结合了了“权力制约”的权力分立的法治理念的引入和强调实际影响了中国法制现代化的努力方向，笔者认为这种方向上的调试从1979年开始并最终使中国法制现代化开始面对与西方较为一致的在立法和司法关系上的困境，当然笔者同样认为在这个问题上中国与西方仍然存在些许差别，而这种差别主要就体现在中国法制现代化进程的特殊障碍上：

　　障碍一：立法和司法的双重不信任。可以认为，在西方国家，特别是美国，立法和司法的不衔接的主要原因在于司法对于立法的不信任，考察西方法治发展历程，我们很少看到人们怀疑司法机关适用法律规范的能力，而主要看到的是对立法机关所立之法是否合宪的怀疑，是法律在其本质上是否可以做严格的三段论推理的怀疑，正是在这种怀疑的背景下，才有所谓的“司法能动主义”的产生，而这一点在英美法系表现的尤为突出，即使目前人们有所谓的对司法权行使上的担忧，这种担忧也主要是建立在传统司法权扩张甚至试图代替立法权的基础上的， 而并不是对传统的司法能力的不信任。而当下的中国显然与此不同，因为当下的中国在立法和司法的关系问题上不但包括司法对立法的不信任也包括立法对司法的不信任，是一种双重不信任。一方面立法者所立之法仍然得不到司法者和社会大众的充分尊重，另一方面，立法者和社会公众甚至最高法院都对司法者特别是基层法院的司法能力表示普遍的怀疑，请注意，这种对司法的怀疑主要是对司法者传统司法能力怀疑，即司法者将法律适用于个案的能力的怀疑，而不是如西方法治国家那样对司法权扩张的怀疑。

　　障碍二：立法的现代性和司法的地域性。与一些国家相比，中国总体上的法律运行品格可以归纳为立法的现代性和司法的地域性，由于中国的法制现代化与中国的改革总体一样是自上而下进行的，所以立法比较快的与“国际接轨”从而更多的具有现代性的特征，特别在近些年，随着中国经济活动的国际化，这种情况表现的更为突出。相比较而言，中国司法的现代化步伐就慢了很多，其主要呈现的是一种的地域性：司法地方保护主义、发达地区与欠发达地区司法水平的差异无不体现了这样一种地域性特征。虽然现代性和地域性并不直接构成一对矛盾，但现代性包含的全球性及地域性所包含的传统性足以影响立法和司法的有机衔接。

　　综合以上，笔者认为，1979年后中国所面对的立法司法衔接问题是一个复杂问题，它既包含了一般法治观念下的立法和司法关系问题也包含中国自身的一些问题，就此而论我们对立法和司法的衔接机制的讨论就不能再是西方制度的简单引入和对外来学说的简单重复。正如德国法学家卡尔&；#8226；拉伦茨所指出的那样“假使法学不想转变成一种或者以自然法、或者以历史哲学、或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学角色，它就必须假定现行法律程序大体看来是合理的”，〔15〕本着一种对实践理性尊重的态度，我们也许首先需要对现有的立法/司法衔接机制加以认识，寻找其合理性，并以此为基础进行探讨。这些机制在立法领域包括“宜粗不宜细”的指导思想，在司法领域则涉及到法律规范性司法解释、法官自由裁量以及司法审查，对于这些在实践中已经形成或正在形成的机制，我们需要在立法和司法关系的整体背景下逐一加以讨论。

　　三、当前立法和司法衔接机制的实践及问题

　　1、立法的“粗”“细”问题

　　众所周知，立法“宜粗不宜细” 在一段时间内构成中国立法的指导思想，对于这一点恐怕没有人会否认，彭真就明确的说“我们的法律还很不完备，今后需要逐步完备”，开始可以搞得粗一点，不要“规定得太细、太机械、太繁琐”。在粗线条划出来后，再进行局部的“细描”，即在“一个法律制定出来以后”，再根据实际需要，“制定实施细则，做出具体规定”。通过这一途径可以弥补法律实施中的不足。在某些方面，正式法典颁布之前，可以先制定基本规定、单行法规，待条件成熟后再制定法典。

　　对于这样一个“宜粗不宜细”的指导思想，目前争论较多，但如果我们从立法和司法的关系出发以及将二者有机衔接作为一个重要目标来看待的话，就会有如下一些认识：首先，“宜粗不宜细”的形成具有历史合理性，“宜粗不宜细”是在笔者以上所划分的第二个时间段所提出的，其提出时间正处在一个历史的过度期，在这样一个时期，政策仍然占统治地位，人们对法律的意义还认识不足、立法技术也很低下，但立法和司法的衔接问题已经开始成为一个需要加以严肃思考的问题，提出“宜粗不宜细” 一方面是现实情况决定的，一方面也显示了中国走法制化以及试图理顺立法司法关系的决心。但现在来看“宜粗不宜细”的立法观念至少存在以下问题：首先，“宜粗不宜细”的这一认识忽略了中国司法能力的不足这个重要存在，或者说“宜粗不宜细”提出来以后的相当长的时间内，司法能力不足的问题被掩盖了，因为司法在很长的时间段内实际是在政策、行政甚至领导者个人意志指挥下运作的，这种运作并不需要司法者严格将法律应用于个案，然而在司法越来越独立的今天，指挥司法的只有法律本身，在这样的情况下，“宜粗不宜细”就会使司法从立法中所能获得的法律规范资源匮乏，从而导致立法和司法出现断裂。其次，“宜粗不宜细”的观念进一步加剧了司法对立法的不信任感，从某种意义而言，“宜粗不宜细”的提出在当时仍包含了领导者对法制建设的信心不足，包含有“绕过法律进行司法”的传统观念，而这些包含在“宜粗不宜细”背后的微妙因素必然会使本来就存在的司法对立法的不信任感进一步加剧，而这种不信任感在目前的社会背景下又会影响到法律自身的权威性甚至法制现代化建设本身。

　　2、规范性司法解释问题，

　　笔者认为，在中国法制现代化的进程中，最能体现我国立法和司法关系的制度实践就是规范性司法解释。首先，就历史而言，规范性司法解释从建国初期就存在而且一直运用到现在，从某种意义上说，规范性司法解释是显示新中国的司法工作及其与立法的关系的一个重要窗口。〔16〕其次，规范性司法解释也充分体现了我们以上所归纳的立法和司法的相互不信任的特点，一方面规范性司法解释表达着司法对立法不足的不满，特别在从1978到1986这一时期内，规范性司法解释主要目的实际就是为了弥补立法的简陋和缺乏操作性；而另一方面，从1978年到1986年，随着《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《经济合同法》、《民法通则》、《企业破产法（试行）》等一大批法律的颁行，中国基本告别了无法可依的时代，在加上司法独立观念和制度建设的强调，规范性司法解释的运用越来越表现为司法机关的一种“自救”行为，规范性司法解释也主要反映了立法机关对司法机关司法能力的不信任以及最高法院甚至高一级法院对基层司法机关司法能力的不信任。

　　正是因为规范性司法解释具有如此重要的地位，作为一项在实践中已经长期存在的立法和司法衔接机制，我们更有必要加以认真的研究和评价。笔者认为，规范性司法解释其主要优点在于在一定程度上和相当时期内可以有效对立法和司法能力不足进行双向弥补，但却并不能真正化解“良法之治”和“权力分立”所带来的立法和司法的不衔接，甚至其存在本身也会威胁到法治的基本理念。首先，规范性司法解释勿庸质疑的具有“司法权代替立法”的特征，譬如有学者在对刑法中的规范性司法解释研究后就明确的指出“其内容基本是对法律规则的细化，甚至立、改、废”；〔17〕其次，这种“司法权代替立法权”却又不能真正制约立法权，既规范性司法解释本身并不能防止立法违宪；最后，规范性司法解释的普遍性和长时效性将会使其具有与一般立法同样的问题，即规范性司法解释同样会造成司法在面对具体个案时缺乏灵活性，同样会使判决难以得到认同，甚至由于规范性司法解释直接源于最高司法机关，其对法官造成的困惑将大于法律本身对法官造成的困惑。

　　3、司法审查问题

　　如果说规范性司法解释问题从其诞生之日就带有中国特殊性，那么司法审查则更像一个法律移植，因为司法审查在国外特别是英美法系是一个较为成熟同时争论也大的司法实践，而司法审查被纳入中国的立法司法衔接机制中，也更多的源于学者的介绍。笔者认为，就司法审查在美国的形成而言，其是包含有权力制约的“权力分立”法治理念的直接产物，或者更深入的说，司法审查在美国的出现突出表现在司法对立法的信心不足。而从立法和司法衔接的视角来看，我们有理由认为司法审查机制的引入将会给中国带来许多新的问题：

　　问题一：就西方而言，司法审查是通过司法权制约立法权，那么就目前而言，中国的司法者有无这样一种能力完成这样一项工作？

　　问题二：中国从总体上是一个民主传统不足的国家，多少年以来中国政治改革的主要目标就在于提高制度中民主要素，在这样一个大背景下，采用这样一个包含更多“精英”意识的司法审查制度是否合适？

　　问题三：一旦将司法审查引入，面对激烈的立法权和司法权的冲突，我们配套机制又是什么？

　　4、法官自由裁量问题

　　自由裁量权问题在西方法学界已有近百年的争论历史，美国社会法学派的代表人庞德曾在其《法哲学导论》中指出：“几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则……”。〔18〕可是，自由裁量权问题在中国并未引起足够的重视。虽然迄今为止我们也很难给自由裁量下一个明确的定义，但就自由裁量行为的作用而言，笔者赞同最高人民法院院长肖扬的表述，即“法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客观情况，都会给法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。正确行使自由裁量权，对于法院审判意义重大，对广大法官也提出了极高的要求。”〔19〕从立法和司法的关系来看，自由裁量的意义是明显的，笔者认为其存在的一个重要意义就是其弥补了“良法之治”观念所造成的立法和司法的不衔接，而就实践而言自由裁量也的确一定程度上达到了这样的效果，就此而论法官自由裁量本身具有合理性和合法性。然而，笔者同时认为自由裁量权却并不能满足“权力分立”的法治要求，或者说在“法律规定的范围内”的自由裁量是不可能有效制约立法权的，也正是基于对自由裁量权这样的不满，我们可以发现很长时间以来，从理论到实践总有人试图将自由裁量的范围扩大，甚至跳出法律规则的限制，这一点在美国的现实主义法学那里被发挥到了极致，而这种认识也极大影响了中国法学理论甚至实践。这里，我们当然不能简单否认这种对“自由裁量”进行重新界定所带来的积极意义，然而从制度设计而言，我们同样要保持清醒，这里，我们有理由提出疑问：当下的中国的司法者有跳出法律规则进行自由裁量的能力吗？在这样的自由裁量制度中中国的成文法律规范的权威会不会受到挑战？

　　四、结语

　　通过以上的分析，我们最终能够发现，立法和司法衔接问题实际上是一个历史范畴，是一个随着中国法制建设而产生的一个范畴，而我们无论探讨立法和司法衔接机制还是探讨法制过程中其余问题，都要注意到这些问题的复杂性常常伴生于中国社会自身的复杂性，我们在进行法制现代化研究的过程也应该着力避免将法制现代化标准肢解成一个个孤立的法律系统内指标，以及将法制现代化的进程描述为向这些孤立的指标逐渐靠拢的过程，我们的讨论必须是在中国整体社会的过去、现在和未来背景下进行，只有这样，人们才能较为信服的接受现代化研究方法所表达的社会进化史观以及其所带来的具体结论。

　　而就本文探讨的主题而言，虽然笔者尚无力对在中国应建立怎样的立法和司法衔接机制做出回答，但仍然希望在文章的结尾处借助以上的一系列分析对这个问题的最终回答留下一些思考：

　　1、 关于司法权对立法权的干预

　　中国的司法权能不能干预立法权，这实际上是一个很含混的话题，因为“干预”本身就是一个很模糊的词，但笔者认为，就中国的实际来讲，我们至少应该承认，即使允许司法权干预立法权也应该是一种谨慎的干预。没有人会否认，在当前的中国，“权力制约”是制度建设的重要诉求，也没有人会否认从理论上讲司法权干预立法权会有效的制约立法违宪以及防止“恶法”的生成，但是立法权的制约一定需要靠司法权来完成吗？必须看到，美国的“司法审查”制度，主要在于对民主所可能产生的“多数人暴政”的防范，以及对于司法能力的自信，而当前中国法制实际面临的是民主建设不充分，司法能力低下的双重障碍，笔者认为在这样的情况下一味强求法律移植，强调用司法审查立法是不负责任的，况且目前在中国立法实践中的主要问题恐怕也不是什么“多数人的暴政”，我们当然需要对立法权加以制约，但笔者认为在当前阶段增强立法阶段本身的参与性和民主性也许更有意义，而这种增强的一个最大的好处就在于它有利于法律得到有效贯彻，有利于树立法律的权威性，有利于立法和司法的衔接。

　　2、 关于司法功能的思考

　　虽然笔者认为司法对立法的干预应该是谨慎的，但这并不妨碍笔者持一种较为积极的司法功能观，即应该把司法看作是立法改革甚至是政治改革的重要通道。就当前中国而言，社会变动剧烈是一个重要特征，立法的改革将是一个常态，问题是立法者通过何种渠道去获知是否有必要对某项法律进行改革，笔者认为从司法中获得的信息是极为重要的，另一方面，如果普通民众无法通过司法表达其意见，则极有可能采取其他较为激烈的如游行、静坐等方式表达其立法改革的要求，而一旦采取这样的行为将不可避免的会造成社会动荡及损害法律的权威性。所以，笔者认为最大限度的加强司法的受案范围，通过对受案情况及个案判决接受情况分析及时进行相关立法改革，拓宽从司法到立法的“绿色通道”殊为重要。

　　3、 关于法律工作者教育的思考

　　立法和司法有机衔接，协调一致的最基本条件是什么？笔者认为首先应该是立法者、司法者及普通民众理解的一致性，而对这样一致性的关注我们也可以从以往的理论和实践中寻找到，譬如我们强调立法的民主性，强调法官是“人民法官”实际都是希望增强这样一种一致性。然而笔者认为仅做这样的强调是不够的，借用哈贝马斯“体系和生活世界” 〔20〕关系的判断，笔者认为我们的法律工作者应该更多的植立于生活世界中，或者说只有法律工作者有了共同的生活实践、生活感受，立法和司法才会获得真正的衔接，而这样一种要求显然会促使我们对现存法律教育进行思考：长期以来我们仅仅把法律的创立和适用描述为一个技术性的工作，把法律教育等同于技术的教授，这种教育理念和实践显然忽略了法律及法官判决获得民众认同的重要性。另一方面，这种教育背后所伴随的是“法律精英”的观念，这种观念在法律领域内极端发展是十分危险的，因为它容易破坏精英政治和民主之间的平衡，〔21〕使法官成为精英政治的帮凶，而这种情况一旦出现不但会使立法和司法衔接无从谈起，恐怕连“法治”自身都岌岌可危。

　　「注释」

　　作者简介：作者简介：安徽合肥人，1975年生，合肥师范学院政法系与管理系法学教研室主任，先后毕业于中国政法大学、合肥工业大学、南京师范大学，获法学学士、硕士、博士学位。

　　本文入选了第三届全国理论法学博士生论坛并进行了宣读，作者根据中国社会科学院刘作翔教授对文章的评议进行了修改，在此表示感谢。

　　〔1〕蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第146页至179页。

　　〔2〕 该悖论认为司法“越独立越腐败”，即认为，当前中国司法不独立的情况下司法腐败已经非常严重，一旦司法真正独立岂不是更腐败？

　　〔3〕 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965年版，第199页。

　　〔4〕 “权力分立”作为一种学说，始见于古代及中世纪的政府理论，极力主张政府过程应当涉及社会中君主的、贵族的和平民的等不同因素。但近代对该学说最最伟大的系统阐述当属孟德斯鸠《论法的精神》，参见戴维。M.沃克著，李双元等译《牛津法律大词典》“权力分立”词条。

　　〔5〕 [美]克里斯托弗。沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第74页。

　　〔6〕 [德]阿图尔。考夫曼、温弗里德。哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年版，第279页。

　　〔7〕[德]N.霍恩《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京：法律出版社，2005年版，第79页。

　　〔8〕一个被广泛承认的理由就在于（直接）民主并不能防止所谓“多数人暴政”的产生，一个政治文明的国家必须寻求对“少数人”的保护机制，必须在一定程度上对立法权加以制约。参见 [美]克里斯托弗。沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第8页。

　　〔9〕 萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，北京：东方出版社，1993年版，第4页。

　　〔10〕 [美]克里斯托弗。沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第54页。

　　〔11〕 蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第259页。

　　〔12〕蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第260页。

　　〔13〕蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第183页。

　　〔14〕 [美]R.麦克法夸尔、费正清：《剑桥中国人民共和国史——中国革命的革命》，北京：中国社会科学出版社，1992年版，第402页。

　　〔15〕[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第77页。

　　〔16〕考虑到1978年以前，中国法院审判工作的主要依据是国家的政策，而这一时期司法解释的基本特点也是以政策性的解释为主，所以我们更愿意把这一时期的规范性司法解释看作是连接政策和司法的机制性存在。

　　〔17〕 刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，《中外法学》，20002年第5期，第520页。

　　〔18〕 庞德：《法哲学导论》第54页。

　　〔19〕 引自最高人民法院院长肖扬2007年1月5日在第七次全国民事审判工作会议上的讲话。

　　〔20〕[德]哈贝马斯：《交往行动理论》，第二卷，洪佩郁、蔺青译，重庆：重庆出版社，1994年版，第158页至266页。

　　〔21〕从某种意义而言，现代文明社会实际建立在民主和精英的均衡之上，是一种“依靠人民的精英”管理模式，而现代法治从总体上要保证这样一种均衡。参见帕累托：《精英的兴衰》，刘北成译，上海人民出版社，2003年版，第58页。